Hasta el momento, la legislación aduanera colombiana no contemplaba ningún instrumento específico que incentivara la inversión en exploración, explotación o extracción de recursos naturales costa afuera. En respuesta a esto, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 2682 de 2014 (el “Decreto”). El objetivo principal del Decreto es fomentar e impulsar el desarrollo de proyectos encaminados a la exploración y explotación de hidrocarburos en nuestras costas marítimas y mar territorial. El Decreto permite que cobijado bajo régimen de zona franca, se desarrollen actividades de evaluación técnica, exploración y producción de hidrocarburos para las cuales no se podía utilizar el mecanismo ya que no existía reglamentación y por el contrario concurría una prohibición legal expresa. A continuación, abordaremos preliminarmente algunos de los aspectos principales del Decreto, sus limitaciones y alcance.

De acuerdo con el informe de mayo de 2014 presentado por la Superintendencia de Sociedades en el cual se mostró el comportamiento de las 1.000 empresas más grandes del sector real, el sector de hidrocarburos creció un 4,9%, promovido principalmente por el incremento en el valor agregado del petróleo crudo, gas natural y otros minerales. Esas estadísticas, muy favorables a mediados de 2014 se fueron debilitando al pasar de los meses, para terminar el año con el precio del barril de crudo es el más bajo de los últimos años. Sumado a lo anterior, y volviendo el panorama aún más lúgubre, las reservas de crudo convencionales están proyectadas a agotarse en ocho años, (Ver informe de la Agencia Nacional de Hidrocarburos) lo cual ha incentivado al Gobierno y en especial la Agencia Nacional de Hidrocarburos (“ANH”) a promover enérgicamente la exploración y explotación de nuevas áreas, muchas veces lejos del territorio continental o costa afuera (no convencionales) para responder a la demanda del mercado, a la necesidad de encontrar yacimientos que contrarresten la disminución de las reservas y a disminuir los altos costos que las actividades de evaluación técnica, la exploración y explotación significan.

Para cumplir con estas metas, es necesario explorar posibles yacimientos no convencionales costa afuera, donde se estima la existencia de 10 mil millones de barriles, según los cálculos del Ministerio de Minas y Energía. Por esta razón, y teniendo en cuenta los costos asociados y la necesidad de invertir sumas importantes, es vital que se regulen y desarrollen mecanismos tangibles y atractivos, como sin duda lo es el régimen franco. Elevar los incentivos para la inversión privada en proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos y sectores similares “off shore” (costa afuera) es una necesidad.

Vale la pena recordar que el régimen de zonas francas en Colombia se estableció en 1958 con la Creación de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla. En el 2005 con el objetivo de atraer nueva inversión extranjera y cumplir con las obligaciones adquiridas por Colombia ante la Organización Mundial del Comercio (“OMC”), se expidió la Ley 1004 y los Decretos 383 y 4051 de 2007 que modificaron la finalidad del régimen; pasando de un modelo y un mecanismo de subvención a las exportaciones, a un mecanismo de competitividad enfocado en la atracción de inversiones y fomento del empleo.

Uno de los objetivos que persigue el régimen franco en Colombia es desarrollar y fomentar procesos industriales altamente productivos y competitivos y, dado el peso específico que representa para la economía colombiana el sector de hidrocarburos y en especial en las circunstancias de decrecimiento de las reservas, el régimen puede ser el anclaje ideal, la punta de lanza y la bandera del país para la atracción de inversiones del sector.

Como mencionamos, los proyectos off shore implican desembolsos de altas inversiones en sus fases pre operativas y operativas, que podrían disminuirse o atenuar su impacto incentivando y aplicando las disposiciones del régimen franco, generando economías de escala para toda la cadena de producción. Además, el sector de hidrocarburos es el mayor generador de divisas del país, y encontrar nuevos yacimientos es prioritario para nuestra economía y vital para garantizar la seguridad energética del país, por lo que se hace necesario adelantar reglamentaciones que lo favorezcan y desarrollen. Por tanto, el Decreto se presenta como una alternativa muy diciente para que los empresarios generen nueva inversión en el sector.

El Decreto permite que se solicite la declaratoria de zonas francas permanentes para zonas no continentales del territorio nacional, para el desarrollo exclusivo de las actividades antes mencionadas, adicionando y modificando en algunos apartes la regulación vigente de zonas francas para el sector. A continuación se presentan algunos de los aspectos principales.

2.1. Excepción a la prohibición general de aplicar el régimen de zona franca para proyectos relacionados con la extracción de recursos naturales no renovables

El Estatuto Aduanero colombiano establece una prohibición expresa para que áreas geográficas del territorio nacional aptas para la exploración y explotación de hidrocarburos pudieran ampararse bajo régimen franco (parágrafo del artículo 392-1).

Si bien el Decreto, no modifica ni elimina el parágrafo del Estatuto Aduanero que establece esta prohibición, sí establece una excepción expresa a esta. En efecto, permite que los inversionistas soliciten la declaratoria de zonas francas permanentes sobre áreas aptas para desarrollar proyectos de exploración y de explotación de hidrocarburos costa afuera, dejando la prohibición para las demás áreas geográficas en relación con otros recursos naturales no renovables. Así, el Decreto abre la posibilidad de solicitar la declaratoria de zonas francas permanentes en áreas geográficas del territorio nacional, costa afuera, para la exploración y explotación de hidrocarburos, superando esta prohibición.

2.2. Requisitos para la declaratoria de zona francas offshore

El Decreto crea nuevos requisitos frente al régimen vigente de zonas francas, modifica otros tantos y exceptúa la aplicación de otros en relación con este tipo de proyectos. Estos cambios se ajustan a las necesidades de área, cerramiento y demás especificaciones propias de la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos costa afuera. A continuación los requisitos particulares introducidos:

2.2.1. Área:

El documento limita al área para ser declarada como zona franca exclusivamente a aquellas áreas concesionadas en virtud del contrato suscrito con la ANH.

De igual manera, el Decreto permite que las áreas costa adentro, relacionadas con las actividades que se desarrollarán costa afuera, sean comprendidas también como una extensión del área declarada como zona franca. Así, considera la importancia y da valor a otras actividades conexas pero necesarias y que se deben desarrollar costa adentro tales como, actividades de logística, servicios, compresión, reparación, entre otras.

Adicionalmente, el requisito del área mínima para este tipo de zonas francas y que por regla general es de 20 hectáreas, no se aplica para la declaratoria de existencia de zonas francas permanentes offshore para el sector de hidrocarburos. Esto permite que sea el área especificada y acordada en el contrato de concesión la que determine el área declarada bajo el régimen. Además, el requisito de continuidad establecido en la misma norma, sólo sería exigible para el área comprendida como zona franca costa adentro.

2.2.2. Cerramiento:

El requisito de cerramiento para la zona franca es eliminado para el área a declarar costa afuera. Sin embargo, se debe presentar un cronograma en que se precise el cumplimiento del cerramiento del 100% del área costa adentro que se pretenda declarar como zona franca.

2.2.3. Mínimo de usuarios:

Se elimina la exigencia de cumplir con el requisito de un mínimo de usuarios calificados en la zona franca donde, para efectos del Decreto, pueden existir menos de cinco usuarios calificados, contrario al régimen general. El modelo de una zona franca con múltiples usuarios permite que contratistas y subcontratistas puedan desarrollar actividades vitales para proyectos de exploración y explotación no solo en el área concesionada y declarada zona franca, sino también en las áreas conexas del territorio continental.

2.2.4. Inversión y empleo

El Decreto establece como requisitos de inversión para la declaratoria la suma mínima de 150.000 S.M.M.L.V (aproximadamente US$40 millones a la fecha) y la creación de treinta nuevos empleos directos; requisitos que deberán cumplirse dentro de los 6 años siguientes a la obtención de la declaratoria.

Otro asunto a tener en cuenta es que el cumplimiento de estos requerimientos podrá alcanzarse en conjunto con todos los usuarios industriales de la zona franca pero la obligación de su cumplimiento recae en cabeza de quien solicito la declaratoria, es decir, quien suscribe el contrato con la ANH.

2.2.5 Otros requisitos generales para obtener la declaratoria

El Decreto establece requisitos generales que aquellos interesados en obtener la declaratoria de las zonas francas permanentes off shore deberán cumplir. Los requisitos están acordes con las actividades propias de este tipo de proyectos y se derivan del contrato suscrito entre quien solicita la declaratoria y la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Entre estos, están:

1) Cumplimiento de requisitos a nivel corporativo.

2) Presentar los programas y planes de evaluación técnica, de exploración y explotación;

3) Allegar los títulos de propiedad, ubicación y delimitación precisa de las áreas costa adentro y, para el área costa afuera sólo deben ser presentadas las coordenadas según lo establecido en el contrato de concesión.

Del listado anterior se concluye que los requisitos del Decreto son en algunos casos diferentes y en otros concurrentes con aquellos del régimen franco general vigente. El Decreto además permite que los aportes de recursos financieros vinculados directamente con el proyecto hagan parte de los compromisos de inversión. Esto permite que los altos costos de logística y desarrollo sean incluidos como inversión sin que los usuarios deban realizar una inversión futura adicional.

De igual manera, y como se mencionó previamente, el reconocimiento expreso que hace el Gobierno en cuanto a la necesidad de interacción comercial entre las áreas costa afuera y costa adentro en iguales condiciones beneficia al sector ya que permitir el movimiento de mercancías y/o productos así como la prestación de servicios se traduce en agilidad y eficiencia logística.

Una de las principales ventajas y fortalezas del nuevo régimen es la relación que guarda la declaratoria de la zona franca con el contrato que suscriben las sociedades concesionadas y la ANH. Esto permite que el proyecto se desarrolle conforme a los acuerdos y requisitos de estas actividades en Colombia y que se cumpla de manera dual con los compromisos adquiridos en virtud a la concesión y de aquellos adquiridos con la declaratoria de las zonas francas.

Por último, se destaca que la concomitancia entre el término de declaratoria y el plazo del contrato de concesión suscrito con la posibilidad de prórroga, modificación o conversión del contrato obliga a los interesados a contar con un plan mucho más preciso en cuanto a tiempos para el desarrollo de la actividad encomendada.

Gracias al Decreto, las zonas francas no solo se suman a otros mecanismos de comercio exterior existentes en Colombia, sino que pasan a ser la punta de lanza para el desarrollo de proyectos del sector de hidrocarburos, los cuales implican altos costos operativos y administrativos. Con esta reglamentación, se busca facilitar la integración y coordinación de las entidades que participan en el sector de hidrocarburos, siempre bajo vigilancia de las entidades de control, en pro de alcanzar e incentivar la inversión y competitividad, entrelazando no sólo las operaciones marítimas, sino aquellas propias del negocio que por sus características son desarrolladas en tierra firme.

Con esta nueva modalidad, las Compañías interesadas en desarrollar proyectos de explotación y exploración de hidrocarburos off shore, podrán acceder a los beneficios fiscales del régimen colombiano de zonas francas. Entre los cuales está una tarifa de impuesto de renta del 15% + Impuesto CREE 9% (Impuesto sobre la Renta para la Equidad, que reemplaza algunas contribuciones de nómina). Adicionalmente, este régimen es excluido de la sobretasa al Impuesto CREE creada con la Reforma del Estatuto Tributario del 2014.

Así las cosas, el desarrollo de zonas francas off shore supone un gran reto para la legislación colombiana, pues implica un cambio sustancial en la visión del régimen franco actual. Además, el Decreto replantea requisitos que previamente estaban grabados en piedra para la declaratoria de zonas francas, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad en área marítima. Flexibiliza los mecanismos de acceso al régimen, y son sin duda un gesto de entendimiento de la realidad económica actual y un espaldarazo para un sector estratégico nacional.

Así, Colombia ingresa a las grandes ligas en cuanto a las actividades off shore, extendiendo los beneficios de un régimen que ya ha demostrado para otros sectores de la economía nacional su valía. Sin duda, el Decreto conlleva retos logísticos derivados de las actividades propias de la explotación y exploración de petróleo y gas off shore pero sin duda es un primer paso interesante para amoldar la normativa a la realidad y no viceversa. En ese sentido, el 2015 y los años venideros se verán marcados por una revolución en el país en cuanto a la forma de desarrollar este modelo de negocio.